Publié le : 12/12/2020

Etats-Unis : Quel avenir pour le droit à l’avortement ?

La confirmation par le Sénat, le lundi 26 octobre, de la nomination de la juge Amy Coney Barrett à la Cour suprême, provoque de fortes inquiétudes concernant le droit à l’avortement aux Etats Unis. En effet, l’idée d’une possible remise en cause de ce dernier ne cesse de se développer suite à la nouvelle composition de la Cour suprême, où siège désormais une majorité de juges conservateurs (6 sur 9).

La nomination de cette juge, fervente catholique et opposée au droit à l’avortement, intervient seulement quelques jours avant l’élection présidentielle, dans un dernier espoir de Donald Trump d’asseoir une majorité conservatrice dans la plus haute instance juridique du pays.
Mais cette nomination n’est pas anodine : les juges à la Cour suprême sont nommés à vie, et ont le monopole de l’interprétation de la Constitution. Avec une nouvelle majorité conservatrice, les droits proclamés par la jurisprudence de la Cour pourraient se voir menacés.
S’inscrivant dans la lignée de celui qu’elle appelle son mentor, le juge Antonin Scalia, Amy Coney Barrett a une lecture originaliste de la Constitution : de ce fait, elle interprète la Constitution telle que celle-ci a été pensée par les Pères fondateurs lors de son écriture. Ainsi, elle répète régulièrement « Un juge doit appliquer le droit tel qu’il est écrit et non tel qu’il souhaiterait qu’il soit » ¹. Cette doctrine originaliste, adoptée principalement par les milieux conservateurs, est souvent invoquée afin de critiquer l’évolution de certains droits, notamment le droit à l’intervention volontaire de grossesse (IVG) ou le mariage homosexuel, qui iraient à l’encontre de la pensée des rédacteurs de la Constitution.

La position de la juge Barrett vis à vis du droit à l’avortement n’est pourtant pas censée influer sur les décisions de la Cour. En effet, celle-ci a déclaré, lors de son audition devant le Sénat « Mes opinions personnelles n’ont rien à voir avec la façon dont je déciderais des affaires, et je ne veux pas que qui que ce soit ne soit pas au clair sur ce sujet ” ², et mettre sa foi à l’écart de son travail de juge. Cependant, lors de cette même audition, la juge Barrett s’est montrée très vague lors des questions sur le droit à l’avortement : interrogée par la sénatrice démocrate Dianne Feinstein sur l’arrêt Roe v. Wade de 1973, arrêt qui reconnaît le droit à l’IVG, Amy Coney Barrett a évité toutes prises de position en affirmant « Que je dise que je l’aime ou que je le déteste, cela va envoyer un signal alors que des recours sont pendants ». Plus surprenant encore, elle a déclaré que Roe v. Wade ne constituait pas un « superprécédent », sans pour autant admettre que cet arrêt devait être annulé par la Cour suprême.

Il existe donc des incertitudes vis à vis de ce droit à l’avortement aux Etats Unis, notamment sur la manière dont ce droit va être appréhendé par la Cour suprême, dans un contexte où de nombreux Etats tendent vers plus de restriction dans l’accès à ce droit.

HISTORIQUE ET EVOLUTION DU DROIT A L’AVORTEMENT

Le droit à l’avortement a été affirmé par la Cour suprême dans l’arrêt Roe v. Wade. En 1970, Norma McCorvey, qui utilisera lors de l’affaire le pseudonyme de Jane Roe, conteste la loi du Texas interdisant la pratique de l’avortement, notamment son inconstitutionnalité vis à vis de plusieurs amendements de la Constitution. La Cour suprême se saisit de l’affaire, et rend son arrêt le 22 janvier 1973. La Cour, à 7 voix contre 2, proclame le droit à l’avortement, qu’elle fait découler du droit à la vie privée (right of privacy), alors même que ce terme n’est pas inscrit dans
la Constitution. Ce right of privacy permettra plus tard de consacrer différents droits, notamment le mariage de personnes de même sexe.
Dans cet arrêt, la Cour consacre la compétence des Etats fédérés pour régler ou interdire le recours à l’avortement. Mais la Cour ne considère pas que le droit à l’avortement est un droit absolu : en effet, elle indique qu’il est nécessaire d’une part d’assurer l’équilibre entre les droits du
foetus en développement et la nécessité d’assurer la sécurité médicale de l’acte d’avortement, et d’autre part le droit de la femme à sa vie privée ³.
La Cour suprême encadre le recours à l’avortement en divisant la grossesse en trois phases : lors du premier trimestre, la Cour reconnaît un droit à l’avortement. De ce fait, l’Etat fédéré ne peut pas se mêler du droit à la femme de se faire avorter ou non, il n’a pas vocation à intervenir pour empêcher la femme d’avoir recours à l’avortement. Lors du deuxième trimestre, la Cour reconnaît que des réglementations sont possibles : l’Etat fédéré peut encadrer, limiter partiellement le recours à l’avortement. Enfin, lors du troisième trimestre, la Cour admet que l’Etat peut réglementer complètement, voire même interdire le recours à l’avortement, sauf dans les cas nécessaires à la préservation de la santé de la femme.

Cet arrêt Roe v. Wade fut fortement critiqué par les partis conservateurs, arguant que rien dans la Constitution ne permet de consacrer un tel droit. En effet, dans son opinion opposée, le juge Byron White a écrit « Je ne trouve rien dans la langue ou l’histoire de la Constitution pour appuyer le jugement de la Cour. La Cour se contente de façonner et d’annoncer un nouveau droit constitutionnel pour les femmes enceintes et, avec à peine une raison ou une autorité pour son action, investit ce droit d’une substance suffisante pour l’emporter sur la plupart des lois étatiques existantes en matière d’avortement. »

Mais la position de la Cour suprême vis à vis du droit à l’avortement n’est pas intangible. En outre, elle essaye d’avoir une position équilibrée entre les prétentions des défenseurs du droit à l’avortement et ses détracteurs. Ainsi, elle a pu considérer que les Etats ne peuvent certes pas empêcher les femmes d’avoir recours à l’avortement, mais ces derniers ne peuvent pas non plus être obligés de favoriser l’accès à l’IVG, notamment par des subventions publiques ⁴.
Dans plusieurs autres affaires, la Cour a cependant posé de grandes restrictions, notamment en ce qui concerne les mineures ou les subventions gouvernementales. Ainsi, dans H.L v Matheson (1981), la Cour a confirmé la condition qui était établie dans plusieurs Etats selon laquelle les parents d’une mineure devaient être avertis de l’intention de la fille de recourir à l’avortement. En revanche, elle a pu condamner des réglementations d’Etats fédérés qui avaient pour objectif de dissuader la femme de recourir à l’avortement ou encore influencer sa décision. C’est par exemple le cas de réglementations comportant une condition selon laquelle le médecin devait décrire à la femme « les caractéristiques anatomiques et physiologiques du foetus », ou encore
dire que le foetus était « une vie humaine ». ⁵
Ainsi, la Cour suprême tente de trouver un équilibre entre la nature constitutionnelle du droit à l’avortement et le droit du foetus à la vie.

Le régime juridique du droit à l’avortement tel qu’énoncé dans Roe v. Wade fut modifié à l’occasion de l’arrêt Planned Parenthood v. Casey de 1992. Dans cette décision, la Cour suprême abandonne le schéma trimestriel posé par Roe v. Wade et consacre désormais un régime fondé
sur la période de viabilité du foetus, déterminée par les progrès de la médecine. Désormais, le droit à l’avortement est pleinement reconnu avant la période de viabilité : les Etats fédérés ne peuvent restreindre l’accès à l’avortement pendant cette période. En revanche, après la période de viabilité, les Etats sont libres de restreindre voire interdire l’accès à l’IVG.
La Cour introduit également le critère du fardeau excessif (undue burden) : ainsi, les Etats ne peuvent pas instituer un fardeau excessif avant la période de viabilité du foetus, le fardeau excessif étant entendu comme une mesure qui a « pour objet ou pour effet de présenter un
obstacle substantiel pour une femme voulant recourir à l’avortement » ⁶. Cependant, les Etats conservent la possibilité, et cela tout au long de la grossesse, de prendre des mesures ayant pour objectif d’assurer que le choix de la femme de recourir à l’IVG est un choix informé et réfléchi.

Ainsi, dans Planned Parenthood v. Casey, la Cour a pu considérer qu’une réglementation instituant un délai de réflexion de 24 heures ne peut être considéré comme un fardeau excessif. Ainsi, les Etats fédérés sont libres de réglementer, après une certaine période, l’accès à l’avortement pour les femmes. Or il y a, aux Etats Unis, une tendance de la part de certains Etats conservateurs à restreindre fortement l’accès à l’avortement. En effet, depuis 2011, c’est quelques 480 textes visant à limiter l’accès à l’IVG qui ont été adoptés dans le pays. A titre d’exemple, en Géorgie, un texte a été adopté visant à interdire l’avortement dès la détection d’une rythme cardiaque chez l’embryon, autrement dit à partir de la sixième semaine de grossesse, or nombre de femmes ne savent pas encore qu’elles sont enceintes à cette date.⁷ Egalement, le 15 mai 2019, l’Alabama a adopté un projet de loi condamnant les médecins pratiquant l’avortement de 10 à 99 ans de prison, sauf en cas d’urgence vitale pour la mère ou pour le foetus, mais ne prévoit pas d’exception en cas de viol ou d’inceste (« it shall be unlawful for any person to intentionnaly perform or attempt to perform an aborption except as provided by subsection (b) » ⁸. De surcroît, l’avortement est également limité dans ces Etats non pas par des textes mais par l’absence de moyens matériels ou par des moyens de dissuasion : en effet, dans ces Etats, il n’est pas rare de retrouver devant les cliniques spécialisées des partisans pro-life chercher à décourager les femmes de recourir à l’avortement. Mais encore faut-il que de telles cliniques existent : au Mississipi, on ne compte qu’une seule clinique pratiquant l’avortement pour un Etat comptant près de trois millions d’habitants . ⁹ Récemment, la Cour suprême a eu à statuer sur une réglementation de la Louisiane qui empêchait les médecins à pratiquer des avortements s’ils n’avaient pas d’admitting privileges dans un hôpital de région, c’est à dire des droits qui leur permettent de faire admettre des patients à l’hôpital et de les soigner pendant leur séjour ¹⁰. Dans son arrêt June Medical Services LLC v. Russo du 29 juin 2020, la Cour à déclaré que cette mesure était inconstitutionnelle, comme elle avait déjà pu le faire en 2016 dans une affaire similaire . ¹¹ De ce fait, de par les différentes réglementations d’Etats fédérés, le droit à l’avortement semble menacé aux Etats Unis. Les nombreux détracteurs de ce droit cherchent à tout prix à porter leurs affaires devant la Cour suprême, dans l’objectif que cette dernière, et notamment depuis sa nouvelle composition à majorité conservatrice, renverse l’arrêt Roe v. Wade. Mais des interrogations se posent quant à la possibilité pour la Cour de revenir sur sa jurisprudence.

UN POSSIBLE RENVERSEMENT DE ROE V. WADE ?

L’idée d’un revirement de jurisprudence de la part de la Cour suprême vis à vis de l’arrêt Roe v. Wade qui consacre un droit à l’avortement pose de nombreuses interrogations, tout d’abord quant à la possibilité même d’un revirement en général puis quant à la nature de cet arrêt. Rappelons tout d’abord que les Etats Unis relèvent du système de Common Law, en opposition au système de Civil Law. De ce fait, les revirements de jurisprudences sont considérés comme des anomalies en raison de l’importance de la stabilité du droit, traduite par la règle du précédent. Rien ne démontre plus cette importance que la formule retenue par la Cour dans son arrêt Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey de 1992, « liberty finds no refuge in a jurisprudence of doubt » (« La liberté ne trouve pas refuge dans une jurisprudence qui doute »). La règle du précédent, ou stare decisis, impose qu’il convient de suivre la solution consacrée par le juge dans une affaire similaire. Les juridictions inférieures se voient donc imposer l’application de ces précédents. Ainsi, selon le vocable latin « stare decisis et quieta non movere », il faut s’en tenir à ce qui a été décidé et ne pas modifier ce qui existe. De ce fait, au nom de la stabilité du droit, un précédent n’a donc en principe pas vocation à être renversé. Mais la pratique de la Cour suprême démontre une autre tendance. En effet, celle-ci fait la distinction entre les précédents qu’elle pourrait renverser et ceux qu’elle ne pourrait pas renverser. Elizabeth Zoller, dans son article « Les revirements de jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis » publié en juin 2006 dans les Cahiers du Conseil constitutionnel n°20 présente la distinction entre les précédents législatifs et les précédents constitutionnels de la Cour suprême. Les précédents législatifs constituent l’interprétation par la Cour d’une loi du Congrès : ceux-ci ont une valeur absolue et bénéficient d’une « special force », la Cour ne peut donc pas les renverser, même si sa solution est inadaptée ou dépassée. Elle tire ce raisonnement de « la souveraineté du Congrès en matière législative et part du principe que, dans la mesure où le Congrès a le pouvoir de changer sa solution précédente s’il l’estime inadaptée ou injuste, ce n’est pas à elle de le faire ». A l’inverse, les précédents constitutionnels correspondent à une interprétation de la Constitution par la Cour suprême à un moment donné. Ces précédents ne bénéficieraient pas de la « special force », et de ce fait, en cas de nécessité, pourraient être renversés. Néanmoins, au sein même de cette catégorie, la Cour a pu réserver un traitement particulier à certains précédents, du fait de leur importance et de la confiance que les individus auraient placé dans celui-ci. Il s’agirait donc de « super précédents » que la Cour ne pourrait renverser. L’arrêt Roe v. Wade, pour beaucoup, en ferait partie.

Si le revirement de jurisprudence est admis par la Cour suprême dans certains cas, certaines conditions sont tout de même requises. En effet, pour se faire, une « justification spéciale » ¹² est nécessaire, à savoir un « changement ultérieur de circonstances » ou un « développement du droit » ¹³ . De plus, comme indiqué dans l’arrêt Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey de 1992, qui entérine le statut de précédent de Roe v. Wade et qui fixe les conditions qui doivent être réunies pour que la Cour accepte un revirement de jurisprudence, un revirement suppose un équilibre entre les différents intérêts ainsi qu’un « bilan prospectif des avantages et des inconvénients du revirement demandé » . ¹⁴ Un revirement de Roe v. Wade est-il donc possible ? Si cet arrêt constitue un superprécédent pour de nombreuses personnes, en raison de son importance majeure et du droit essentiel qu’il consacre, un tel renversement ne serait donc, au regard des considérations vues précédemment, impossible. Mais n’oublions pas que lors de son audition au Sénat, la juge Amy Coney Barrett a indiqué que Roe v. Wade ne constituait pas un superprécédent, et serait donc susceptible d’être renversé. La question ne fait donc pas l’unanimité. Néanmoins, l’hypothèse d’un tel revirement de jurisprudence provoquerait sans aucun doute un considérable tollé pour la Cour suprême. Malgré l’accroissement de législations des Etats fédérés de plus en plus restrictives, la majorité des américains restent attachés à ce droit à l’avortement. Selon un sondage en date du 22 janvier 2020 de la Fondation Kaiser Family, 69% des américains sont opposés à l’annulation de l’arrêt Roe v. Wade. A l’inverse, seulement 11% des américains se déclarent totalement opposé à l’avortement, et cela dans tous les cas, à savoir en cas d’inceste ou de viol. De ce fait, renverser l’arrêt Roe v. Wade provoquerait de fortes critiques et une perte considérable de légitimité de la Cour auprès des citoyens américains, étant donné l’attachement que ceux-ci portent à la plus haute instance juridique de leur pays. Cela n’empêche pas pour autant que le droit à l’avortement reste menacé aux Etats Unis. Si un revirement de jurisprudence n’est pas envisageable, subsiste tout de même ce que Anne Deysine, professeure émérite à l’université Paris Nanterre et auteure de la Cour suprême des Etats-Unis (éditions Dalloz) appelle un « grignotage progressif » de ce droit 15. Avec une nouvelle majorité conservatrice opposée à l’avortement, la Cour suprême pourrait petit à petit réduire le champ du droit à l’avortement, s’attaquant à certains pans du droit sans pour autant le remettre en cause de manière générale. Reste donc à voir quelle position la Cour adoptera lorsqu’elle sera saisie de dossiers relatifs au droit à l’avortement.

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(1) Journal Le Monde, « Quelles sont les convictions de la juge Amy Coney Barrett, nommée à la Cour suprême des Etats-Unis ? », 2020, [en ligne]. Disponible sur https://www.lemonde.fr/international/article/ 2020/10/26/quelles-sont-les-convictions-de-la-juge-amy-coney-barrett-nommee-a-la-cour-supreme-desetats- unis_6057344_3210.html (consulté le 28/10/2020)

(2) Journal Courrier International, « Evitements : Cour suprême américaine : la candidate de Trump reste ambiguë sur le droit à l’avortement », 2020 [en ligne]. Disponible sur https://www.courrierinternational.com/ article/evitements-cour-supreme-americaine-la-candidate-de-trump-reste-ambigue-sur-le-droit , (consulté 28/10/2020)

(3) Michael H. DAVIS, « Etats Unis. Bref résumé des développements récents en droit constitutionnel américain au sujet de l’avortement », Annuaire international de justice constitutionnelle, 1988, 2-1986, pp. 135-143 [en ligne]. Disponible sur https://www.persee.fr/doc/aijc_0995-3817_1988_num_2_1986_939 (consulté le 29/10/2020)

(4) Maher v. Roe, 432 U.S 464, 1977

(5) Michael H. DAVIS, « Etats Unis. Bref résumé des développements récents en droit constitutionnel américain au sujet de l’avortement », Annuaire international de justice constitutionnelle, 1988, 2-1986, pp. 135-143 [en ligne]. Disponible sur https://www.persee.fr/doc/aijc_0995-3817_1988_num_2_1986_939 (consulté le 29/10/2020)

(6) Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992)

(7) Journal Le Monde, « Etats-Unis : l’Etat de Géorgie vote une loi anti-avortement », 2019, [en ligne]. Disponible sur https://www.lemonde.fr/international/article/2019/03/30/etats-unis-l-etat-de-georgie-voteune- loi-anti-avortement_5443550_3210.html (consulté le 12/11/2020).

(8) Bill Text: AL HB314 | 2019 | Regular Session | Introduced [en ligne]. Disponible sur https://legiscan.com/ AL/text/HB314/id/1980843 (consulté le 12/11/2020)

(9) Journal Le Monde, « Le droit à l’avortement au coeur des débats avant la présidentielle américaine », 2020, [en ligne]. Disponible sur https://www.lemonde.fr/international/article/2020/10/21/aux-etats-unis-ledroit- a-l-avortement-au-c-ur-des-debats_6056831_3210.html (consulté le 12/11/2020)

(10) Journal Libération, « La Cour suprême rembarre les anti-IVG de Louisiane », 2020, [en ligne]. Disponible sur https://www.liberation.fr/planete/2020/06/29/la-cour-supreme-rembarre-les-anti-ivg-delouisiane_ 1792845 (consulté le 12/11/2020)

(11) Whole Woman’s Health v. Hellerstedt 579 U.S. (2016)

(12) Arizona v. Rumsey, 467 US 203, 212 (1984)

(13) Patterson v. McLean Credit Union, 491 US 164, 173 (1989)

(14) Elisabeth ZOLLER, « Les revirements de jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis », CAHIERS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL N° 20 (DOSSIER : REVIREMENTS DE JURISPRUDENCE DU JUGE CONSTITUTIONNEL) – JUIN 2006